La resolución del Tribunal de Cuentas Primera Sala se dio con el voto en mayoría de los camaristas Stella Maris Zárate González y Gonzalo Sosa Nicoli; y el voto disidente de la magistrada María Celeste Jara Talavera; con lo que se rechazó así la acción contencioso-administrativa promovida por Frigomerc S.A.
La acción firmada por el Abg. Ricardo Preda Del Puerto, en representación de Frigomerc S.A, fue planteada en contra la Resolución N° 18 de 21 de septiembre de 2020, dictada por la Comisión Nacional de la Competencia (Conacom), que denegó la autorización a la operación relativa a un contrato de prestación de servicios celebrado entre la firma accionante y Frigorífico Norte S.A.
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El accionante argumentó que el citado contrato no constituye una concentración, sino un acuerdo comercial ordinario, limitado en el tiempo, sin transferencia de activos, sin modificación de la estructura societaria y sin influencia en las decisiones empresariales del prestador de servicio.
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Preda Del Puerto agregó en su acción que la Conacom habría incurrido en un error de calificación jurídica, vulnerando así el principio de legalidad y excediendo sus competencias al someter el contrato entre Frigomerc S.A y Frigorífico del Norte S.A al régimen de control de concentraciones.
Fundamentos de Conacom para denegar fusión
Los antecedentes señalan que en junio del año 2020, en plena pandemia, las firmas Frigomerc S.A. y Frigorífico Norte S.A. celebraron un contrato de prestación de servicios de faenamiento, procesamiento y empaquetado de carne vacuna por un año, con una capacidad de hasta 12.000 cabezas mensuales.
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El contrato que fue motivado por la pandemia de Covid 19 no implicaba transferencia de activos ni modificación societaria, y estaba sujeto a la aprobación de la Comisión Nacional de Competencia (Conacom), institución que luego de un proceso de investigación y evaluación resolvió denegar la autorización de la operación.
Para denegar la fusión Conacom había fundamentado que el contrato otorgaba a Frigomerc S.A un acceso relevante y organizado a activos estratégicos de Frigorífico Norte S.A, en particular a su capacidad instalada y ociosa, permitiéndole incrementar significativamente su escala operativa en un mercado caracterizado por altos costos fijos y barreras de entrada.
Al respecto, el camarista Gonzalo Sosa Nicoli resalta en su voto que el eje principal del presente conflicto radica en si el contrato, pese a su denominación de prestación de servicios, produjo una reorganización productiva capaz de alterar la competencia efectiva; lo que fue objeto de análisis por parte del Tribunal de Cuentas, a fin de constatar la justificación de la intervención preventiva de la autoridad y la regularidad de la decisión administrativa.
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Fusión generaría presión sobre precio de la carne
En su voto el camarista Gonzalo Sosa Nicoli resalta la “actitud argumentativa errática” de la firma accionante, siendo que en parte se sostiene en la negación de la existencia de una operación de concentración, reiterando que la relación contractual implica una simple prestación de servicios, mientras que en otro momento su caudal analítico apunta a convencer de que la operación no decanta en un refuerzo de posición dominante.
Resalta que el análisis integral de la decisión de la Conacom sustenta la denegación no en un solo argumento o conjunto de ellos, sino en una escenificación holística del mercado con las condiciones construidas con base en informes económicos y ajustando dicha actuación a las exigencias legales para la concesión o no de una operación, lo que representaría la posición dominante en el mercado.
“Podemos colegir que la operación que implica el contrato entre Frigomerc S.A y Frigonorte S.A puede decantar en una reducción efectiva de rivalidad y consecuente presión sobre los precios de venta (de la carne), ya que de aprobarse la concentración emergente reduciría la independencia estratégica entre dos operadores que, de otro modo, competirían entre sí”, resalta parte del voto mayoritario del Tribunal de Cuentas.
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La resolución puntualiza que, si bien la pandemia por el Covid 19 fue el contexto del contrato, la Conacom estudió las contradicciones en los argumentos de la empresa Frigomerc S.A y la capacidad ociosa existente, concluyendo que el contrato buscaba una reserva de capacidad que aumentaría la concentración.
Resolución de Conacom es “adecuada a derecho”
Los camaristas Stella Maris Zárate González y Gonzalo Sosa Nicoli concluyeron, en mayoría, que la Resolución N° 18/2020 de Conacom se ajustó a derecho, basándose en que las actuaciones de la institución se enmarcaron en sus atribuciones legales, y la firma Frigomerc S.A tuvo oportunidades para participar y ejercer su defensa.
Agregan que la resolución de Conacom está debidamente motivada y sustentada en el análisis del contrato, datos oficiales y de otros agentes del mercado; y tuvo en cuenta las argumentaciones de la firma Frigomerc S.A, por lo que resolución no fue arbitraria sino que fue el resultado de un análisis técnico y jurídico.
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Por su parte la camarista María Celeste Jara Talavera, en su voto disidente, fundamentó que la decisión de Conacom carece de motivación suficiente, presenta errores en la definición del mercado relevante y en la teoría del daño, y no analizó adecuadamente las eficiencias invocadas por Frigomerc S.A ni exploró salidas menos restrictivas.
A criterio de la magistrada, la calificación jurídica del contrato de prestación de servicios “no configura una concentración”; y tampoco se acreditó obstáculo alguno a la competencia efectiva ni refuerzo de posición dominante, todo ello sin disponer la aprobación de la operación.