No obstante, sus características también permiten una eventual aplicación y/o utilización de manera abusiva, en especial, ante aquellos casos en los que una estructura fiduciaria es empleada para dificultar la identificación de las personas que ejercen, directa o indirectamente, el verdadero control sobre los activos que se encuentran conectados.
Es así que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha reflexionado respecto a las incidencias de la figura fiduciaria, principalmente, bajo la premisa dispositiva que involucra la Recomendación 25, que se concatena con la figura del beneficiario final y con la transparencia de las estructuras jurídicas.
Ante ello, se puede percibir que el estándar dimensionado se involucra, específicamente, en prever toda legitimidad del fideicomiso, pero con un enfoque de prevención para que ninguna estructura sea utilizada para ocultar patrimonios, disimular relaciones de control y/o introducir obstáculos artificiales que dificulten la identificación de las personas naturales.
Ahora bien, según los últimos informes académicos, el GAFI ha perfeccionado la Recomendación 25, en febrero de 2023, y que fuera publicado en el año 2024, bajo una guía específica para su implementación universal mediante un enfoque basado en riesgo.
Dicho lo anterior, el riesgo como modelo de protección a los Estados consiste en reconocer y comprender el alcance negativo del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo vinculados a los fideicomisos expresos.
Es decir que la Recomendación 25 comprende no solamente los “express trusts”, sino también aquellas estructuras que cumplan funciones equivalentes y/o similares, entre las que el propio GAFI menciona figuras como la fiducie, el “Treuhand” y el fideicomiso.
Entretanto, la consigna primordial del organismo internacional radica en lograr la verdadera transparencia de la estructura fiduciaria, logrando una separación patrimonial propia del fideicomiso, perfectamente legítima desde una perspectiva jurídica, pero intensificando en todos los parámetros que puedan vulnerar su legalidad, tal como aquellos casos en los que se combinan múltiples jurisdicciones, sociedades interpuestas, fiduciarios profesionales, protectores, beneficiarios indeterminados y/o cadenas sucesivas de control.
Es por tanto que estamos ante una nueva arquitectura jurídica que propone una distancia excesiva entre el titular formal de determinados derechos y la persona natural que, en último término, obtiene los beneficios y/o ejerce el control efectivo; y conforme a ello, la Recomendación 25 busca conciliar toda identificación posible de los participantes.
Ciertamente, estas inferencias no son suficientes por el simple hecho de reconocer la identidad del fiduciario, pues bien, se debe poder reconstruir integralmente la estructura y determinar quiénes son las personas naturales que intervienen; por ende, en los fideicomisos expresos se debe apreciar toda la información necesaria respecto al beneficiario final, es decir, la identidad del fideicomitente, del fiduciario o fiduciarios, del protector, cuando exista, de los beneficiarios o clases de beneficiarios.
Por consiguiente, cuando estamos ante una persona jurídica, se debe examinar sobre cada una de las personas naturales que constituyen su beneficiario final, puesto que se debe poder llegar hasta las personas naturales que realmente controlan a las jurídicas. En sí, la naturaleza del patrimonio fideicomitido desde una representación de prevención del lavado de activos nos exhorta a examinar sobre lo que ocupa relevante, tal como ¿quién aporta los activos? ¿cuál es su origen? ¿qué finalidad económica persigue la estructura? y ¿quién obtiene finalmente sus beneficios?
Siguiendo su lógica estructural, la recomendación de prevención exige a los Estados a superar una debida diligencia meramente documental. Esto es, el alcance sobre la razonabilidad económica de la operación. Por tanto, se debe individualizar la correspondencia entre el perfil económico de los intervinientes, el origen del patrimonio aportado, la finalidad declarada del fideicomiso y las operaciones efectivamente realizadas.
En definitiva, cuando advertimos aquellos enfoques basados en riesgo, nos encontramos con uno de los componentes actuales del ecosistema económico, y con lo que se puede comprender que no todos los fideicomisos presentan idéntico nivel, pues el riesgo puede modificarse según el objeto de la estructura, la naturaleza de los activos, las jurisdicciones participantes, la complejidad de las relaciones jurídicas, como también la indiscutible intervención de profesionales. Es por todo ello que la Recomendación 25 introduce el valor de toda información, que debe ser adecuada, precisa y actualizada, pero también debe encontrarse disponible a las autoridades competentes, con el objeto de fomentar la transparencia del beneficiario final e impedir que una institución jurídicamente legítima sea instrumentalizada para ocultar activos.
Aplicación constante
El fideicomiso es una de las estructuras jurídicas de aplicación constante dentro del entorno de inversión, y bajo finalidades específicas.
(*) Docente Investigador de la Carrera de Derecho de la Universidad Americana. Doctor en Derecho Universidad Nacional de Rosario - Argentina (UNR). Doctor en Ciencias Jurídicas UNA. Posdoctor en Ciencias (PD Cs.) - Mención Investigación Científica. Magíster en Ciencias Penales. X: @MatiasGarceteP